logo advocatenkantoor Kuijken
Neem vrijblijvend contact op:
Bel ons: 040 20 40 500
Mail ons: info@kuijkenadvocaten.nl
Verhaal Wav-boete op (onder)aannemer verboden?

Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het werkgevers verboden om vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Indien vreemdelingen zonder deze vereiste vergunning te werk worden gesteld, kan een boete worden opgelegd op grond van de Wav. Bepalingen en verantwoordelijkheden in de Wav zijn zeer ruim geformuleerd, teneinde doeltreffendheid van deze regeling te bewerkstelligen. Een bekend voorbeeld daarvan zijn de boetes die werden opgelegd aan uitgevers van verschillende kranten, omdat de bezorgers van de krant niet de vereiste vergunning hadden om arbeid te verrichten. Dat de bezorgers niet direct in dienst waren bij de uitgeverij, maar werkzaam waren via (meerdere) uitzendbureaus, was daarbij niet relevant.

In de bouw speelt deze problematiek ook met grote regelmaat. Vaak wordt een overeenkomst gesloten tot het verrichten van een bouwproject tussen een opdrachtgever en een hoofdaannemer. Deze hoofdaannemer besteedt (een deel van) de bouwwerkzaamheden vaak weer uit aan een of meerdere onderaannemers, die vervolgens weer arbeiders inlenen bij (verschillende) uitzendbureaus. Het kan voor komen dat wordt geconstateerd dat een werknemer, uitgeleend door zo'n uitzendbureau, een vreemdeling is en niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning. De hele keten van opdrachtgever tot onderaannemer(s) kunnen dan elk afzonderlijk boetes opgelegd krijgen op grond van de Wav.

In de overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer, of tussen hoofdaannemer en onderaannemer, wordt daarom vaak opgenomen dat, bij oplegging van een dergelijke boete aan de opdrachtgever/hoofdaannemer, deze verhaald kan worden op de hoofdaannemer/onderaannemer.

In een zaak die onlangs speelde bij het hof Den Bosch, was ook een dergelijke bepaling aan de orde. In die zaak kwam het hof ambtshalve tot de overweging dat een dergelijke bepaling in de overeenkomst wellicht in strijd is met de wet en daarom nietig zou kunnen zijn. In de tussenuitspraak van het hof werd daartoe overwogen dat voor een bestuursrechtelijke boete geldt, dat de wetgever daarmee beoogt de overtreder in zijn vermogen te raken, als prikkel om in het vervolg geen overtreding(en) meer te begaan. Aan die bedoeling wordt volgens het hof afbreuk gedaan, indien deze boete vervolgens kan worden verhaald op een ander (ECLI:NL:GHSHE:2014:5353). Immers, de prikkel om in de toekomst geen overtredingen meer te begaan, verdwijnt daarmee. Een dergelijk beding zou dan in strijd kunnen komen met de strekking van de wet, hetgeen op grond van artikel 3:40 BW kan leiden tot nietigheid van die bepaling.

Omdat het in deze gaat om een veel voorkomende bepaling in overeenkomsten tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers, kan het oordeel dat een dergelijk beding nietig is, verstrekkende gevolgen hebben. Het hof heeft er daarom voor gekozen de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad (ECLI:NL:GHSHE:2015:2432):
"is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?".

Bij de overwegingen van het hof kunnen wel vraagtekens worden gezet. De contractuele bepaling, die slechts betrokken partijen bindt, sluit namelijk niet uit dat aan elke overtreder de boete kan worden opgelegd. Elke overtreder blijft ook zelf verplicht de boete te betalen. De beoogde prikkel wordt dan ook niet (helemaal) weggenomen; als een boete is opgelegd aan de opdrachtgever, zal deze bijvoorbeeld eerst nog maar verhaald moeten worden op de opdrachtnemer.

Het is dus afwachten of de Hoge Raad de overwegingen van het hof zal volgen. Wordt vervolgd!

X
X

Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het werkgevers verboden om vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Indien vreemdelingen zonder deze vereiste vergunning te werk worden gesteld, kan een boete worden opgelegd op grond van de Wav. Bepalingen en verantwoordelijkheden in de Wav zijn zeer ruim geformuleerd, teneinde doeltreffendheid van deze regeling te bewerkstelligen. Een bekend voorbeeld daarvan zijn de boetes die werden opgelegd aan uitgevers van verschillende kranten, omdat de bezorgers van de krant niet de vereiste vergunning hadden om arbeid te verrichten. Dat de bezorgers niet direct in dienst waren bij de uitgeverij, maar werkzaam waren via (meerdere) uitzendbureaus, was daarbij niet relevant.

In de bouw speelt deze problematiek ook met grote regelmaat. Vaak wordt een overeenkomst gesloten tot het verrichten van een bouwproject tussen een opdrachtgever en een hoofdaannemer. Deze hoofdaannemer besteedt (een deel van) de bouwwerkzaamheden vaak weer uit aan een of meerdere onderaannemers, die vervolgens weer arbeiders inlenen bij (verschillende) uitzendbureaus. Het kan voor komen dat wordt geconstateerd dat een werknemer, uitgeleend door zo'n uitzendbureau, een vreemdeling is en niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning. De hele keten van opdrachtgever tot onderaannemer(s) kunnen dan elk afzonderlijk boetes opgelegd krijgen op grond van de Wav.

In de overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer, of tussen hoofdaannemer en onderaannemer, wordt daarom vaak opgenomen dat, bij oplegging van een dergelijke boete aan de opdrachtgever/hoofdaannemer, deze verhaald kan worden op de hoofdaannemer/onderaannemer.

In een zaak die onlangs speelde bij het hof Den Bosch, was ook een dergelijke bepaling aan de orde. In die zaak kwam het hof ambtshalve tot de overweging dat een dergelijke bepaling in de overeenkomst wellicht in strijd is met de wet en daarom nietig zou kunnen zijn. In de tussenuitspraak van het hof werd daartoe overwogen dat voor een bestuursrechtelijke boete geldt, dat de wetgever daarmee beoogt de overtreder in zijn vermogen te raken, als prikkel om in het vervolg geen overtreding(en) meer te begaan. Aan die bedoeling wordt volgens het hof afbreuk gedaan, indien deze boete vervolgens kan worden verhaald op een ander (ECLI:NL:GHSHE:2014:5353). Immers, de prikkel om in de toekomst geen overtredingen meer te begaan, verdwijnt daarmee. Een dergelijk beding zou dan in strijd kunnen komen met de strekking van de wet, hetgeen op grond van artikel 3:40 BW kan leiden tot nietigheid van die bepaling.

Omdat het in deze gaat om een veel voorkomende bepaling in overeenkomsten tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers, kan het oordeel dat een dergelijk beding nietig is, verstrekkende gevolgen hebben. Het hof heeft er daarom voor gekozen de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad (ECLI:NL:GHSHE:2015:2432):
"is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?".

Bij de overwegingen van het hof kunnen wel vraagtekens worden gezet. De contractuele bepaling, die slechts betrokken partijen bindt, sluit namelijk niet uit dat aan elke overtreder de boete kan worden opgelegd. Elke overtreder blijft ook zelf verplicht de boete te betalen. De beoogde prikkel wordt dan ook niet (helemaal) weggenomen; als een boete is opgelegd aan de opdrachtgever, zal deze bijvoorbeeld eerst nog maar verhaald moeten worden op de opdrachtnemer.

Het is dus afwachten of de Hoge Raad de overwegingen van het hof zal volgen. Wordt vervolgd!

Vrijblijvend telefonisch advies

Voor informatie over deze nieuwsbrief en voor alle juridische vragen kunt u gratis en vrijblijvend bellen elke dag van 15.00 tot 16.00 uur op telefoonnummer 040-2044445 of uw vragen stellen via het contactformulier.